打鱼先补网：反垄断与番茄花园

今天，看到新浪科技的独家报道《番茄花园版WinXP作者被拘》的报道及相关人士的评论颇有感想。这让笔者联想起了前不久中国的《反垄断法》实施的前夕，国内某些媒体爆炒的微软欲成为中国《反垄断法》第一被告的事情。其实此前笔者曾就此事撰写过《前车之鉴：反垄断更要竞争创新》http://blog.sina.com.cn/s/blog_4cab48ba0100a3zi.html的文章，主旨是反垄断的同时，激励竞争创新才是根本。事实是微软并未成为中国《反垄断法》的第一被告（这应该早在意料之中的，至于谁成了第一被告，恐怕大家早已经通过新闻了解到了），这在说明微软并未，或者根本不足以成为中国《反垄断法》的第一被告的同时，证明在我们国内还有为数不少的，所谓的某些民间机构忽略的垄断现象、垄断机构和企业的存在，这些垄断也许比所谓的高科技行业的垄断更加可怕和影响深远，只是由于某种特殊的原因和背景，那些打着反垄断旗号的某些专家或学者根本不敢触及，或者说即使触及了也未必有好的结果。如果真是这样的话，某些国内民间组织出具的所谓中国反垄断报告的公平性、客观性、权威性和动机就很值得商榷和玩味了。

正是一波未平，一波又起，具有讽刺意味的是，当我们的某些媒体和业内人士竭力要将微软推上中国《反垄断法》第一审判席的时候，令我们大跌眼镜的番茄花园案件再次给我们敲响了警钟。原来在我们国家大力提倡反垄断和知识产权保护环境日益好转的今天，竟然还有公然侵犯他人知识产权的事件发生。据报道，番茄花园版WinXP的装机量或超千万，而且据最新的报道称，番茄花园版XP虽然知名度最高，但并非装机量最大的修改版XP，从广告效果上推断，装机量最大的应为电脑卖场DIY商家最常用的电脑公司装机版。当然番茄花园案件还仅仅是反映了出对于微软操作系统盗版的情况，至于微软其他软件（例如Office）软件在中国是否存在类似盗版的情况也令人担心。

多么令人震惊的数字！试想一下，如果如此数量的侵犯他人知识产权的事情发生在我们脆弱的某些中国软件企业的身上，那么他们面临的将是灭顶之灾。所以出于对中国软件产业和知识产权的保护，笔者认为，番茄花园案件应该以事实为依据，以法律为准绳，客观公正地解决，而一些法律人士建议的所谓的适当平衡，既要保护权利人的合法收益，也要保护公众适当的合法权益，以及稳定市场环境的公平的说法有失法律的权威性和公正性。道理很简单，无论是公众的合法权益，还是稳定市场环境的公平，都应该，而且只能是以法律不折不扣地执行作为其基本的保障。

此外，通过番茄花园案件发生后新浪科技对于网友的调查显示（截至14096人时），竟然有73.26%的人支持番茄花园的做法（也就是支持盗版），而曾经使用（或类似）和正在使用番茄花园版WinXP的用户分别达到了49.3%和32.42%。加上正在使用的类似番茄花园版WinXP的用户比例至少在70%，相比之下，使用WinXP正版的用户（微软原版和PC厂商OEM系统）仅占22.5%，虽然新浪科技的网上问卷调查的形式不一定全面地反映了当前我国软件中操作系统的真实情况，但也应该具有一定的代表性，如果这样的话，番茄花园案件折射出的是我们的软件盗版现象依旧严重；我们的知识产权保护意识仍旧淡漠；我们的知识产权保护之路充满严峻和艰辛。这里先不说我们用户使用正版软件的意识，单就盗版的WinXP诸多的版本（也就是不止番茄花园一家在侵犯人家的知识产权）看就可以看出端倪。

最后，笔者感到可悲的是，竟然有网友认为番茄花园是在帮微软推广WinXP，是为了用户的利益。难道微软和用户从中得到了什么利益吗？谁都清楚，盗版的收入到了谁的腰包，反正是没有到微软的腰包，也没流进用户的口袋。恰恰相反，盗版损害了企业的利益（有多少盗版，微软就损失了相应套数拷贝的收入），而用户也会因为盗版中的某些插件（盗版商为了自己的利益而与制造流氓软件的企业的所谓广告合作分成）而使用的WinXP已经不是原来的WinXP，如果一旦出现问题，对于个人用户的损失还好说，但对于企业用户可能是致命的。其次，番茄花园案件后的调查对于微软是否在中国垄断和获取了暴利的说法予以了新的佐证。试想，22.5%的正版使用比率，还谈何垄断，而正是国内盗版Windows的横行，让微软背上了所谓的垄断和暴利的恶名，而这之中，真正获取暴利的是那些盗版商、盗版企业和盗版的个人（据报道，番茄花园WinXP版作者的收入是每月10多万元），而站在产业的角度，最终受损和遭到破坏的的是我们的整个软件产业和知识产权的保护环境。据报道，番茄花园案件并非某个人的行为，其背后有企业及其资金的支持，有可能引发一个盗版的产业链（包括相关的公司、网站等），如果最后的事实证明如此的话，那么，微软投诉番茄花园侵权在对盗版行为起到威慑作用的同时，也为我们国内的软件企业起到了很好的示范作用，更为我们了解自己真实的知识产权保护环境提供了参考。

到这里，也许有人称，在背后拿盗版问题施压，这可能是微软应对中国《反垄断法》的一种策略，番茄花园案件仅仅是个警告。笔者在此想说的是，我们能够不让微软施压吗？当然可以了，那就是减少，或者是杜绝盗版。至少像番茄花园这样盗版十分猖獗，严重损害微软权益的事件能够减少或杜绝。如果可以的话，微软也就无压可施了。我们能做到吗？至少在目前的情况下，要做到很难。可喜的是我们的相关部门仍在不断努力（此次番茄花园案件就很好地证明了我国坚决打击盗版和重视知识产权保护的决心）。鉴于此，笔者认为，我们在打鱼（寻找、确定直至调查反垄断对象）之前，当务之急应该是补网（反盗版，继续净化我们的知识产权环境），否则网眼太大的话，非但捕不到鱼，还会让我们的网眼不断变大，即盗版继续破坏公平的市场竞争秩序、损害我们来之不易的重视知识产权保护的形象，而这些对于中国的软件产业和用户也是有百害而无一利。我们既要反对垄断，更要建立良好和谐的知识产权保护环境，因为它们最终的目的是一样的，那就是鼓励和保护创新，这在我们国家大力提倡自主创新和建立创新型国家的今天显得尤为重要。